Comercio online, marketplaces y responsabilidad marcaria: balón de oxígeno para Amazon desde Europa

El abogado general Sr. Szpunar ha presentado sus conclusiones relativos a una cuestión prejudicial ante el TJUE, en el marco de un litigio entre Christian Louboutin y diversas empresas del grupo Amazon. La cuestión debatida es si una plataforma de distribución digital (Amazon) infringe los derechos de marca de la famosa “suela roja” por el hecho de permitir a vendedores ofrecerla a través de su plataforma.

La cuestión planteada se refiere a cuál es la responsabilidad de los prestadores de un servicio de intermediación de la sociedad de la información por la venta de productos falsos a través de plataformas digitales de venta. A priori la tentación del titular de la marca o del derecho de propiedad intelectual infringido es responsabilizar de esas ventas al intermediario digital, al entender que corresponde a este el control técnico de su plataforma y, sobre todo, al ser muy complicado en la práctica perseguir al oferente directo del bien.

Esta ha sido la solución legal desde los albores del comercio electrónico. Recordemos, no obstante, que la Directiva 2000/31/CE no imponía a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la obligación de monitorización de todos los contenidos de sus plataformas. Pero desde 2000 han sido numerosas las disposiciones particulares que han abordado la cuestión de la responsabilidad de las plataformas digitales por el contenido que ofrecen en red.

En este contexto, surge la cuestión de si una plataforma digital de venta en línea (i.e. Amazon) usa una marca en el sentido del artículo 9.2.a) del Reglamento (UE) 2017/1001. En otras palabras: ¿puede entenderse que el titular de una marca está facultado para impedir a “cualquier tercero” el uso en el tráfico económico de su signo? La particularidad del asunto proviene del hecho de que modelos de venta digital como Amazon se estructuran sobre ventas propias (de la plataforma) y ventas de terceros (con quienes la plataforma suscribe acuerdos de distribución).

Como se señala en las conclusiones del abogado general, estamos ante un modelo híbrido, evolucionado a partir de un modelo meramente intermediario, donde es preciso determinar si la plataforma digital de comercio electrónico usa la marca en el sentido expuesto, o no. A fin de responder el interrogante planteado, resulta determinante detenerse en cómo se ofrecen los productos a través de este tipo de plataformas. El Sr. Louboutin pone énfasis en esta circunstancia y atribuye a las plataformas un papel activo en toda venta de productos a través de ellas. Sin embargo, Amazon se defendía de tal argumento señalando que los productos de terceros no forman parte de su propia oferta comercial, sino que se trata de servicios accesorios al suyo que no es otro que el de intermediación.

Tras analizar los distintos intereses, el abogado general se decanta por que, en consonancia con jurisprudencia anterior del TJUE, el término “uso” del artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2017/1001 debe interpretarse en un sentido de comportamiento activo y dominio, directo o indirecto, del acto que constituye el uso del signo del tercero.

Es más, propone que, en un modelo de comercio electrónico como el de Amazon, donde no se distinguen sus propias ofertas de las de terceros, y donde se incluye su logo de distribuidor para dotar de renombre al proceso de venta y entrega al consumidor final, la utilización de signos distintivos de terceros no deba entenderse necesariamente dentro del ámbito de aplicación del art. 9.2.a) del Reglamento (UE) 2017/1001. Pero la interpretación propuesta tiene un límite: siempre que la utilización de los elementos que conforman la oferta no induzca a un consumidor avezado e informado a percibir la marca del titular como parte integrante del proceso comercial de la plataforma.

En mi opinión, el abogado general acierta en sus conclusiones. La csuestión de si hay un uso marcario por parte de una plataforma digital de distribución debe analizarse con cuidado, so pena de estrangular de forma crítica este tipo de comercio electrónico. Si se entendiera que cualquier uso de una marca de un tercero por una plataforma digital entra dentro del concepto de uso marcario, el comercio electrónico estaría prácticamente condenado. Pero, siendo lo anterior respetuoso con el derecho de marcas, me pregunto si la propuesta de interpretación ofrecida por el abogado general no conlleva dificultades prácticas, puesto que ¿no implica esta solución interpretativa, en el fondo, dejar a los tribunales ordinarios la decisión sobre cuándo la oferta hecha por la plataforma es percibida por los consumidores como propia o no? ¿No se trata, en suma, de una decisión muy subjetiva, no delimitada de forma objetiva suficientemente? Es razonable pensar entonces que, si el TJUE hace suyas las conclusiones del abogado general, las plataformas digitales se esfuercen sobremanera en distinguir las ofertas de terceros de las suyas propias. Pero, en realidad, ¿pueden ambas disociarse fácilmente en un modelo como el de Amazon o Ali Express?

José Carlos Erdozain, of counsel de PONS IP.