Lo de Twitter tiene ‘Tesla marinera’

Donde dije digo, digo Diego, al menos eso parece haber hecho Elon Musk reculando sobre la oferta de compra más sonada de este año, pues el pasado día 8 sus abogados enviaron una carta a Twitter anunciando la resolución del acuerdo de fusión con dicha compañía, debido al incumplimiento a la hora de facilitar la información necesaria para poder evaluar el número de cuentas falsas y bots de la plataforma, y así poder contrastar la realidad de los datos sobre los que se basó la oferta de compra, por importe de 44.000 millones de dólares, pues un factor determinante de los beneficios y, por tanto, la valoración de la compañía, son los usuarios activos diarios y monetizables.

La respuesta de Twitter no se hizo esperar, y una semana más tarde presentó una demanda judicial ante los tribunales de Delaware, acusando a Musk de dañar la imagen de la compañía y destruir valor para sus accionistas. Por tanto, la maquinaria judicial se ha puesto en marcha y, en unos meses, podríamos conocer el desenlace. El juicio se celebrará en octubre.

Ahora bien, muchos se preguntan qué hubiera ocurrido si esta operación y este hecho se hubiese llevado a cabo en nuestro país entre estas dos compañías, y estuvieran sujetas a nuestro ordenamiento jurídico y el europeo. En mi opinión, sin entrar en tecnicismos legales, sería bien distinta en dos factores: la duración del proceso hasta la sentencia final y la cuantía de la indemnización a pagar por Musk si ello procediese.

Hay que decir que buena parte de la regulación de los procesos de fusión y adquisición y las cláusulas que subyacen en los distintos tipos de acuerdos están estandarizados, pues tienen su origen en las prácticas empresariales y financieras de Estados Unidos, al menos en cuanto al clausulado principal y la estructura de los contratos; si bien, adaptados a la legislación de cada país.

En esta línea, hay similitudes y divergencias entre ambos ordenamientos jurídicos. El derecho español tiene su origen en el derecho romano, cuya principal característica es la primacía de las leyes escritas a través de los diferentes códigos (civil, mercantil, penal y otros), dejando la jurisprudencia como elemento complementario, de modo que todo gira alrededor de las normas jurídicas, mientras que las decisiones judiciales de tribunales ordinarios no son fuente de derecho. Por su parte, el derecho norteamericano tiene su origen en el derecho anglosajón, que usa la jurisprudencia como la fuente de la que emanan las decisiones judiciales, que suelen basarse en los usos y costumbres.

Es decir, en el ordenamiento español, los jueces no crean el derecho, mientras que en el norteamericano sí, por lo que se dota de mayor flexibilidad y velocidad al proceso, en este caso frente al sistema español, donde la lentitud de la justicia es patente debido a una elevada tasa de pendencia y unos procesos judiciales muy garantistas. Por poner un ejemplo, el caso de Fórum Filatélico tuvo un proceso que duró 14 años: comenzó en la Audiencia Nacional 11 años después del inicio de la investigación judicial, y finalizó 3 años más tarde tras llegar al Tribunal Supremo. El caso Enron, que es considerado como el mayor escándalo empresarial de Estados Unidos, duró algo más de 4 años, y el juicio duró menos de 4 meses.

Por otro lado, los procesos judiciales en EE UU se apoyan fuertemente en el jurado, y las indemnizaciones suelen tener cuantías millonarias. En el caso de España, las cuantías son muy ajustadas, y muchas veces no llegan a resarcir los daños materiales y morales causados.

Por otra parte, el poder del regulador en Estados Unidos suele ser elevado, y su intervención puede conllevar importantes sanciones, mientras que en España tiene una influencia más limitada.

Independientemente de lo anterior, la situación legal dependerá de los acuerdos y compromisos que se hayan firmado en cada una de las fases que conlleva una operación de estas características hasta el cierre definitivo. Por tanto, la asimetría de información es el eje sobre el que pivota un acuerdo de este tipo, y por ello se desarrolla un clausulado que se va consolidando en cada fase y sirve como base para la negociación de los términos definitivos de la operación. Muchos acuerdos incluyen la devolución de los pagos realizados si se descubre información que se desconocía de la firma, o si no se cumplen ciertos supuestos de partida, lo que conlleva, a veces, a que el comprador ejecutie el pago de la operación en varios plazos.

El resultado de cualquier demanda por parte de Twitter, en ambos ordenamientos jurídicos, dependería de la ausencia o no de compromisos vinculantes, junto con las indemnizaciones por resolución o incumplimiento de las partes en cada fase de la negociación, desde la carta declarativa de intenciones hasta el contrato final vinculante, aunque en ambas legislaciones, se suele seguir el principio del todo o nada, por el cual se considera que nada está acordado hasta que todo está acordado. Hasta el rabo, todo es toro.

Juan Carlos Higueras es analista económico y profesor de EAE Business School